Las redes sociales, los blogs y las plataformas se han convertido en el medio de comunicación fundamental para una gran parte de la población de nuestro país. Esto ha provocado un incremento directamente proporcional del interés de las marcas en llegar a ese público y para acercar sus productos a esos potenciales clientes utilizan principalmente unos intermediarios a los que se conoce como influencers. Estos son personas con una capacidad para “influir” debido en gran medida a la cantidad de personas que siguen su actividad en redes sociales y que reaccionan a cada una de sus publicaciones.

La utilización de personajes relevantes en campañas publicitarias es algo habitual desde hace tiempo, pero este tipo de publicidades han sido siempre fácilmente reconocibles por cualquier ciudadano medio, pues se encuentran dentro de los espacios publicitarios de los diferentes medios o, en los eventos, los logos son apreciables de forma evidente en los denominados photocalls.

Pero las nuevas plataformas han dado paso a una nueva forma de hacer publicidad que jurídicamente resulta bastante cuestionable. Por ello nos disponemos a contestar a las principales cuestiones que se podrían plantear sobre el asunto:

¿Existe legislación al respecto? ¿Qué leyes y normas regulan la publicidad de influencers?

En España no hay una normativa sectorial propia como sí ocurre con los medios tradicionales. Pero pueden aplicársele las principales leyes que regulan su ámbito marco, concretamente la Ley General de Publicidad (LGP), la Ley de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (LSSICI) y Ley General para la Defensa de los Consumidores. Pero también otras normas más específicas como los Reales Decretos reguladores de productos sanitarios y alimenticios o las leyes de competencia cuando afecta a otras marcas.

¿Los influencers hacen publicidad encubierta?

Aunque no todo el contenido de estos profesionales es publicitario y sus publicaciones se desarrollan dentro de un grupo o plataforma concreta, sí se puede considerar publicidad engañosa y por tanto ilícita (art. 3.e) LGP). Pues en palabras del Tribunal Supremo “la publicidad es engañosa, cuando pueda producir error en los destinatarios” y estos personajes populares en las redes sociales realizan en muchas ocasiones una actividad de críticos y consejeros que hace que sus promociones comerciales parezcan una recomendación más; además, el argumento de que toda su actividad se realiza en un contexto cerrado y que para conocer sus novedades hay que suscribirse o seguirles no es válido, pues dicho contenido es abierto y se puede acceder a él sin realizar ninguna de esas dos acciones; y, aunque quieran hacerlo pasar por una crítica a un producto que les ha parecido tan bueno que es digno de ser recomendado, la realidad es que desde el momento que existe una relación contractual previa, estamos ante una promoción de un producto carente de toda objetividad e imparcialidad.

¿Quién es responsable de esta publicidad?

El responsable directo sería el influencer por ser el autor último de la publicidad engañosa, que es el que está publicando un contenido aparentemente neutral pero que trae consigo una promoción encubierta. También sería responsable la marca, porque en su labor supervisora de sus campañas publicitarias deberían haber obligado a que la promoción se realizara con la transparencia debida. E incluso se puede apreciar responsabilidad de la red social o plataforma porque, aunque en sus condiciones se eximan de toda responsabilidad sobre el contenido, esto no les excluye de una culpa in vigilando; además, dicho argumento iría contra sus propios actos, ya que por todos es conocida la labor supervisora e incluso censora que realizan de forma habitual.

¿Cómo se evita que la publicidad sea engañosa en Instagram?

Como existen multitud de canales por los que se hace esta publicidad y cada uno, vamos a centrarnos en el que ahora mismo es el líder, Instagram. Lo ideal sería añadir en la imagen la palabra “Publicidad” para dejar claro que el contenido tiene esa característica comercial. Desde el mundo anglosajón se está importando la etiqueta o hashtag “#add”,apócope de la palabra inglesa advertising que significa publicidad, pero además de que la forma de advertirlo (en la leyenda lateral de la imagen que los comentarios van dejando atrás) no es la idónea, el contenido debería estar en castellano para garantizar que todos los consumidores de nuestro país comprenden lo que están leyendo. Por ello insistimos en que los más adecuado es añadir a la imagen la palabra “Publicidad” o, por lo menos añadir la etiqueta “#publicidad” o su apocopada “#publi”. Algunos asesores recomiendan añadir una etiqueta con el producto o marca que se está anunciando, pero además de ser algo habitual mencionar a quien está realizando una contraprestación por esa publicidad, habría engaño suficiente mientras no se aclare el carácter publicitario del contenido, aunque se aprecie la marca o producto anunciados.

¿Cómo luchar contra la publicidad engañosa?

Antes de acudir a la vía jurisdiccional, es recomendable utilizar los mecanismos accesibles al consumidor como serían las reclamaciones tradicionales y su elevación a la autoridad de consumo. También se puede acudir al organismo independiente Autocontrol (acreditado por el Ministerio de Sanidad, Consumo y Bienestar Social) que tiene un sistema preprocesal gratuito, denominado el Jurado de la publicidad, donde se pueden resolver las controversias suscitadas a este respecto. En función del contenido, también se puede denunciar ante las autoridades de control de productos sanitarios o alimenticios e incluso en el Instituto de la mujer en caso de contenido misógino. La publicidad ilícita en nuestro sector se puede denunciar en los colegios de abogados, pues tenemos ciertas limitaciones que mantuvo parcialmente la STS de 3 de marzo de 2003. Una opción interesante si se es socio de alguna, sería accionar a través de las asociaciones de consumidores que, además de sus propios mecanismos de presión, nos pueden poner en contacto con otros afectados. Y, por último, un proponemos la interposición de una denuncia por infracción de la LSSICI en la sede electrónica de la página web del Ministerio de Industria, pero solo se puede hacer con DNI o firma electrónicos.

¿Puedo denunciar ante los tribunales?

Sí, se puede iniciar un procedimiento civil con una acción de cesación, para que eliminen esas publicidades encubiertas, y si se considera necesario la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados. Aunque la Ley de Competencia Desleal también permite estas acciones, lo más adecuado para los usuarios sería hacerlo a través del procedimiento habilitado por la Ley General para la Defensa de Consumidores para exigir el cese inmediato de esta actividad fraudulenta y solicitar una posible responsabilidad civil.

También se podría proceder contra estos anuncios por la vía penal en base al artículo 282 del Código Penal, pero solo en los supuestos en los que se “hagan alegaciones falsas o manifiesten características inciertas sobre los mismos, de modo que puedan causar un perjuicio grave y manifiesto a los consumidores” y exclusivamente contra la marca anunciante.

¿Qué pasaría si alguno de mis hijos está siendo víctima de este tipo de publicidad?

Las principales redes sociales y plataformas permiten navegar y registrarse a menores de edad a partir de los 13 o 14 años. Por lo que se pueden dar supuestos en los que estos menores estén visualizando esa publicidad subliminal, siendo influenciados por ella. Es por esto que los padres o tutores, en representación de los menores, podrán demandar a los anunciantes que, además, debían haber tenido un especial cuidado al saber que dicha publicidad podía llegar a un público menor de edad y, por tanto, haber actuado con una diligencia mayor de la habitual.

Y para los propios implicados ¿Qué multas les pueden poner a los influencer?

Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, establece en el artículo 38.4 apartado c) en relación con el artículo 20 que la publicidad encubierta en plataformas virtuales tiene la consideración de falta leve y en el artículo 39.1 apartado c), de la misma Ley, se imponen multas de hasta 30.000 € para los que realicen este tipo de conductas. Pero además en el artículo 39.3 se puede llegar a sancionar al incumplidor residente en el extranjero a que dichos contenidos no puedan ser visualizados desde España, algo que en la práctica y por mera economía Instagram traduciría en eliminar el contenido para el resto del mundo.

Conclusiones

La publicidad realizada a través de las nuevas plataformas de internet no está exenta de cumplir las leyes y los usuarios de las mismas no pierden sus derechos como consumidores cuando se introducen en ellas. La publicidad debe ser clara y honesta, por lo que todo aquel que no actúe con diligencia a la hora de publicitarse a sí mismo o a terceros, podrá ser sancionado e incurrir en responsabilidad. Teniendo un especial cuidado en casos donde la publicidad pueda llegar a menores o se haga sobre determinados productos con un nivel de protección superior.

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