El sistema retributivo cuando el órgano de administración de una sociedad es simple (administrador único, dos administradores mancomunados o administradores solidarios) y también únicamente para los administradores por su condición de tales cuando existe Consejo de Administración, no conllevaba dudas jurídicas y en estos casos el carácter retribuido del cargo de administrador y el sistema de retribución debían constar en estatutos y ser aprobados por la Junta General ( artículo 217.2 LSC).

Las dudas venían cuando existe Consejo de Administración y, además, se designa un Consejero-Delegado con cargo retribuido.

Hasta ahora el criterio de la Audiencia Provincial de Barcelona y las Resoluciones de la DGRN, entre otras la de 17 de junio de 2016, establecían, con respecto a las remuneraciones del administrador existiendo Consejo de Administración, dos supuestos:

  • Por un lado el de la retribución de funciones inherentes al cargo de administrador, que se deben regular en los Estatutos (reserva estatutaria) y que debe ser aprobado por la Junta General (art. 217.2 LSC).
  • Y por otro lado el de la retribución de funciones extrañas a dicho cargo, entre las que se encuentran las funciones ejecutivas del Consejero-Delegado, siendo esta una función adicional que nace de una relación jurídica añadida a la que surge del nombramiento como consejero por la junta general. Esta retribución no es necesario que conste en los estatutos, sino en el contrato de administración que ha de suscribir el pleno del Consejo de Administración con dicho consejero, estableciendo en este contrato su régimen retributivo.

En resumen entendían que para determinar la retribución del cargo de Consejero-Delegado no resulta de aplicación la reserva estatutaria del artículo 217.2 LSC y que por tanto:

  • La retribución de los consejeros que no sean consejeros delegados o ejecutivos se rige por lo dispuesto en el art. 217.2 y por tanto requiere reserva estatutaria y acuerdo de Junta General.
  • Pero la retribución de los consejeros-delegados o ejecutivos se debe regir exclusivamente por lo dispuesto en el art. 249, por lo que no es necesario ni la reserva estatutaria ni el acuerdo de la Junta General.

Esta interpretación ha sido alterada completamente por la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Febrero de 2018, que es el objeto de este comentario. Esta sentencia discrepa de la anterior interpretación y considera que “la exigencia de reserva estatutaria para la retribución de los administradores se extiende a todos los administradores sociales, incluidos los miembros del consejo de administración y, dentro de ellos, a los consejeros delegados y ejecutivos, respecto de los cuales se adoptan las principales decisiones del consejo relativas a la remuneración de los consejeros.”

La base fundamental de la sentencia reside en considerar que todas las retribuciones de los administradores deben estar englobadas dentro del marco estatutario de la sociedad y aprobados por la Junta General, soliendo ser el principal de estos apartados la remuneración de los consejeros delegados, por lo que no tiene sentido que precisamente la más alta remuneración sea la que escape a la exigencia de previsión estatutaria y al control e intervención de la junta general en la fijación de su cuantía máxima.

La propia Sentencia determina y detalla los tres niveles vigentes tras el cambio jurisprudencial operado:

1.- Primer nivel. Constituido por los estatutos sociales, que conforme a lo previsto en el art. 217.1 y 2 y 23.e. Deben establecer que el cargo es retribuido y fijar el sistema de retribución.

2.- Segundo nivel. Constituido por los acuerdos de la junta general, a la que corresponde establecer el importe máximo de remuneración anual de los administradores, sin perjuicio de que la junta pueda adoptar un acuerdo de contenido más amplio, que establezca una política de remuneraciones, como resulta de los arts. 249.4,II y 249.bis.i.

3.- Tercer nivel. Constituido por las decisiones de los propios administradores. Salvo que la junta general determine otra cosa, a ellos corresponde, conforme al art. 217.3 TRLSC, la distribución de la retribución entre los distintos administradores, que se establecerá por acuerdo de estos y, en el caso del consejo de administración, por decisión del mismo, que deberá tomar en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero.

Por tanto, para los administradores y para los casos en los que exista Consejero-Delegado, los art. 217 y 249 se aplican a la vez, y de forma acumulativa. A todos los administradores se les aplica el art. 217 y además, a los que sean consejeros delegados, se les aplica también el art. 249, y su contrato se regirá por lo que se acuerde, que en todo caso debe respetar los dos límites ya conocidos: por un lado el marco estatutario y por otro lado el importe máximo anual de las retribuciones de los administradores fijado por acuerdo de la junta general.

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