El artículo 249 de la Ley de Sociedades de Capital, tras la redacción dada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo establece que

Cuando un miembro del consejo de administración sea nombrado consejero delegado o se le atribuyan funciones ejecutivas en virtud de otro título, será necesario que se celebre un contrato entre este y la sociedad que deberá ser aprobado previamente por el consejo de administración

El Profesor Luis Carzorla ( @LuisCazorlaGS ) reflexiona en su blog sobre si es necesario, o no, suscribir el contrato al que se refiere dicho articulo 249.3 de la LSC con un consejero ejecutivo que no goza de la condición de consejero delegado, cuando sus facultades ejecutivas no son retribuidas y manifiesta, (huelga decir que acertadamente), que:

Se trata, sin lugar a dudas, de una cuestión discutible, pero una interpretación teleológica o finalísitica del precepto (no así la literal) parece relacionar la necesidad de suscripción de un contrato con el control de la retribución por parte del consejo de administración y con la sustracción de este control del ámbito estatutario y de la Junta, por lo que podría pensarse que en caso de ausencia de retribución el contrato quedaría vacío de contenido relevante. En este sentido, las propias referencias que el artículo 249.4 hace al contrato son referencias a su contenido “retributivo”.

A pesar de lo impecable de dicha reflexión, a raíz de la lectura de dicho artículo, nos surgen las siguientes cuestiones

I.- ¿ Existe realmente la figura del Consejero Ejecutivo no retribuido?

Tenemos que reconocer que la pregunta es retórica e incorrecta pues, evidentemente la existencia de dicha figura es perfectamente posible.

Reformulando la pregunta podríamos inquirir: ¿es probable que un Consejero tenga la condición de Consejero Ejecutivo y no tenga absolutamente ninguna retribución, de ninguna clase?

La realidad demuestra que si la Sociedad tiene un mínimo de actividad, (y ese matiz es importante), es muy improbable, que su Consejero Ejecutivo no tenga remuneración de ninguna clase.

Lo que sí es frecuente, (y puede llevar a confusión en cuanto a la supuesta falta de retribución), es que el Consejero Ejecutivo No Retribuido sea, a la vez, socio de la sociedad y perciba su remuneración vía dividendo, o por aprovechamiento personal de los bienes de la sociedad (especialmente frecuente en el caso de las sociedades patrimioniales), hecho éste que está siendo muy discutido por la Agencia Tributaria y que estrictamente hablando impediría considerar como No Retribuido al Consejero Ejecutivo que se encontrase en esa situación.

Dejamos en el aire lo anterior, con el único objetivo de alimentar una sana (al menos en nuestra intención), polémica constructiva. Y nos hacemos la segunda pregunta.

II.- ¿ Es necesario suscribir el contrato del que habla el art 249.4 de la LSC con dicho Consejero Ejecutivo No remunerado?

Aunque compartimos plenamente la opinión de que se trata de una cuestión discutida y discutible, nosotros nos pronunciamos a favor de la necesidad de suscribir dicho contrato y ello por las siguientes razones:

1.- El art. 249.3 dice, literalmente, que cuando un miembro del consejo de administración sea nombrado consejero delegado o se le atribuyan funciones ejecutivas en virtud de otro título, será necesario que se celebre un contrato entre este y la sociedad.

Como puede verse, el tenor literal del artículo no distingue ni diferencia ni condiciona la obligatoriedad de la firma de ese contrato entre el Consejero y la Sociedad, a que exista, o no, una retribución.

2.- En cuanto a la posible interpretación teleológica o finalista, lo que hace el apartado 4º de dicho artículo, es amplias las características del contrato a firmar, indicando que se deben detallar todos los conceptos por los que el Consejero pueda obtener una remuneración. Hay una clara expresión de condicionalidad (pueda obtener).

Presumiendo una buena práctica de redacción legislativa, (que es mucho presumir), si el precepto se quisiese referir solamente al supuesto de las relaciones remuneradas, el apartado 4º se habría redactado de forma directa o imperativa y se referiría a las remuneraciones “que obtenga” el consejero, (no a las que, en su caso, pueda obtener).

3.- Y lo más importante, en nuestra opinión, es una razón de orden práctico:

Si se ha acordado que el desempeño de las labores ejecutivas del Consejero NO sean remuneradas, razón de más para que dicha circunstancia quede perfecta y definitivamente reflejada en un contrato que así lo indique.

En este aspecto, el histórico de las relaciones de los consejeros ejecutivos con las sociedades que administran está plagado de litigios en los que se discute tanto la remuneración, o no de sus labores ejecutivas, como el importe y el alcance de las mismas.

Como conclusión, tanto por la redacción literal del art. 249.3 de la LSC, como por seguridad jurídica, en el caso de que uno (o varios) de los consejeros de la sociedad tengan funciones ejecutivas, dicha relación debería estar contractualmente documentada aun en el caso de que no fuese remunerada.

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